Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе е.Р. Россинская
Москва: НОРМА, 2006. 656 с.
В книге рассмотрены теоретические и организационные основы судебной экспертизы, порядок назначения и производства экспертиз в гражданском, арбитражном, уголовном процессе, производстве по делам об административных правонарушениях. Серьезное внимание уделено вопросам оценки и использованию результатов экспертиз в судопроизводстве. В отношении каждого рода экспертиз указаны объекты и материалы, которые необходимо предоставить в распоряжение эксперта, и вопросы, подлежащие разрешению. Для практикующих юристов, сотрудников хозяйствующих субъектов, индивидуальных предпринимателей, научных работников, студентов, аспирантов и преподавателей вузов, а также широкого круга читателей, проявляющих интерес к судебным экспертизам.
Раздел I. Теоретические, процессуальные и организационные основы судебной экспертизы
Глава 1. Специальные знания и основные формы их использования в судопроизводстве
Глава 2. Понятие судебной экспертизы, ее предмет, задачи и объекты
Понятие и предмет судебной экспертизы
Задачи судебной экспертизы
Объекты судебной экспертизы
Глава 3. Методология судебной экспертизы
Разрушающие и неразрушающие методы судебно-экспертного исследования
Глава 4. Судебный эксперт, его процессуальный статус и компетенция
Обязанности и ответственность судебного эксперта
Независимость судебного эксперта
Права судебного эксперта
Подготовка судебных экспертов и повышение их квалификации
Глава 5. Классификация судебных экспертиз
Глава 6. Руководитель судебно-экспертного учреждения, его функции и полномочия
Глава 7. Система государственных экспертных учреждений России
Судебно-экспертные учреждения Министерства юстиции Российской Федерации
Экспертно-криминалистические подразделения органов внутренних дел РФ
Судебно-экспертные учреждения Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию (Росздрав)
Судебно-экспертные учреждения Министерства обороны РФ (Минобороны России)
Судебно-экспертные учреждения Федеральной таможенной службы (ФТС России)
Федеральная служба безопасности РФ (ФСБ России)
Глава 8. Назначение судебной экспертизы
Назначение судебной экспертизы в гражданском процессе
Назначение судебной экспертизы в арбитражном процессе
Назначение судебной экспертизы по уголовным делам
Назначение судебной экспертизы по делам об административных правонарушениях
Глава 9. Стадии судебно-экспертного исследования. Заключение эксперта
Глава 10. Особенности назначения и производства судебных экспертиз в отношении живых лиц
Глава 11. Оценка заключения судебного эксперта следователем и судом
I. Проверка соблюдения требований закона при назначении экспертизы
II. Проверка подлинности и достаточности исследовавшихся вещественных доказательств и образцов
III. Оценка научной обоснованности экспертной методики и правомерности ее применения в данном конкретном случае
IV. Проверка и оценка полноты и всесторонность заключения
V. Оценка логической обоснованности хода и результатов экспертного исследования
VI. Проверка относимости результатов экспертного исследования к данному уголовному или гражданскому делу, делу об административном правонарушении
VII. Проверка соответствия выводов эксперта имеющимся по делу доказательствам
Анализ положений ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе»
Предмет антикоррупционной экспертизы
Термин экспертиза определяется как анализ, исследование, проводимое привлеченными специалистами (экспертами), экспертной комиссией, завершаемое выпуском акта заключения, в отдельных случаях сертификата качества, соответствия Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. — М.: Инфра — М, 2006. С. 545..
По мнению Е.Р. Россинской при всех различиях экспертиз имеется целый ряд общих позиций, которые выражаются в предназначении, теоретическом обосновании, систематизации целей и задач, источниках возникновения, стадиях развития, функционировании, нормативном регулировании, организации всех видов экспертиз Хатаева М. А. Проведение оценки нормативных правовых актов на коррупциогенность // Журнал российского права. 2008. № 12. С. 136.. Экспертизы на коррупциогенность являются родом уже существующего класса судебных экспертиз, посвященных исследованию нормативных актов и обоснованности издания на их базе правоприменительных актов Хатаева М. А. Указ. Соч. С. 136. Одним из видов выступает судебно — нормативная экспертиза, предметом которой являются фактические данные (обстоятельства дела), устанавливаемые в судопроизводстве путем исследования с использованием специальных знаний, нормативных и нормативно — технических актов Там же. С. 136..
С позиции общей теории судебной экспертизы предметом экспертизы являются фактические данные (обстоятельства дела), исследуемые и устанавливаемые в гражданском, административном, уголовном и конституционном судопроизводстве на основе специальных познаний в различных областях науки и техники Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М., 2006. С. 24.. Объектом экспертизы будут являться вещества и материалы, промышленная продукция и иные изделия, технологии, художественные произведения, растения животные человек, документы и многое другое См.: Указ. Соч. С. 25..
Однако как пишет Е.Р. Россинская в работе, посвященной именно судебной экспертизе в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе, «судебная экспертиза — это отличная от других специфическая разновидность экспертиз, обладающих особым статусом. Сходство ее с экспертизами в других сферах человеческой деятельности заключается в том, что она, по сути, является исследованием, основанным на использовании специальных знаний. Однако далеко не любое исследование может именоваться судебной экспертизой, поскольку эти экспертизы выполняются в ходе судебного исследования по гражданским и уголовным делам, делам по административным правонарушениям» Там же. С. 25. .
АЭ проводится не в ходе судебного разбирательства по гражданскому, уголовному делу или делу об административном правонарушении. Минюстом РФ утвержден перечень видов судебных экспертиз, которые выполняются в учреждениях Министерства Юстиции РФ Об утверждении Перечня видов (родов) экспертиз выполняемых в государственных судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации, и Перечня экспертных специальностей, по которым предоставляется право самостоятельного производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации: Приказ Минюста РФ от 14.05.2003 г. № 114 (ред. от 12.03.2007) // Информационная система «Консультант Плюс»., в этот перечень антикоррупционная экспертиза не входит. С позиции нормативного регулирования относить антикоррупционную экспертизу к одному из видов судебных экспертиз, представляется не совсем верным. Но исходя из общего определения понятия экспертизы и рассмотрения ее с позиции научного познания возможно применение общих положений теории судебной экспертизы для более детального рассмотрения предмета АЭ.
Рассматривая предмет экспертизы с позиции общей теории судебной экспертизы, можно отметить, что под предметом экспертизы понимаются «стороны, свойства и отношения ее объекта, которые исследуются и познаются средствами (методами, методиками) данной отрасли экспертизы в целях разрешения вопросов, имеющих значение для дела и входящих в сферу соответствующей отрасли знания» Бутырин А. Ю. Теория и практика судебно — строительной экспертизы. — М. : Городец, 2006. С. 15. . Предмет экспертизы также определяется дуалистично «с одной стороны это сведения о фактах; с другой стороны — это свойства, стороны и отношения объекта экспертизы…» Там же. С. 16..
Под объектом экспертизы с позиции общей теории судебной экспертизы понимается, «то, что противостоит субъекту в его предметной практической и познавательной деятельности», то есть те материалы и объекты, изучая которые, субъект исследования «осуществляет в специфической сфере познавательную деятельность — разрешает задачи конкретных — судебных исследований» Плесовских Ю. Г. Судебно — экспертное исследование: правовые, теоретические, методологические и информационные основы производства. Монография. — М. : Юрист, 2008. С. 34..
Рассматривая понимание предмета экспертизы с позиции общей теории судебных экспертиз, необходимо установить, что же понимать под предметом АЭ.
По поводу предмета АЭ в литературе имеется ряд точек зрения. Согласно одной предметом АЭ являются «законодательные и подзаконные акты, причем как действующие, так и их проекты» Матковский С. В. Правовая природа антикоррупционной экспертизы // Российский следователь. 2008. № 24. С. 27.. Эту позицию разделяет Э.В. Талапина в одной из своих работ Талапина Э. В. Об антикоррупционной экспертизе // Журнал российского права. 2007. № 5. С. 59.. Также считается, что предметом АЭ является выявление в НПА положений, способствующих проявлению коррупции См.: Трикоз Е. Н., Цирин А. М. Правовые меры противодействия коррупции // Журнал российского права. 2007. № 9. С. 161., либо предметом АЭ являются нормы права.
Оригинальностью отличается позиция С.М. Будатарова, он считает, что предметом АЭ являются не нормы права, а «административные процедуры, получившие юридическое закрепление в правовых актах или нашедшие отражение в проектах правовых актов». Свою позицию указанный автор обосновывает тем, что само понятие норма права, характеризуется признаком абстрактности и возможности ее применения к неопределенному кругу лиц. С.М. Будатаров прямо указывает на то, что «считать абстрактность нормы за «коррупционное зло» по существу равнозначно нивелированию современных правил юридической техники. Соглашаясь со сторонниками антикоррупционной экспертизы норм законов и иных правовых актов, можно прийти крайне нежелательному выводу: придется признать самым коррупционным нормативным правовым актом Конституцию РФ, а вслед за ней и Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. № 273 — ФЗ «О противодействии коррупции», ибо в них в самых общих чертах обозначена компетенция органов власти, сроки принятия решений, порядок совершения действий» Будатаров С. М. Указ. Соч..
С позицией С.М. Будатарова можно не согласиться. Само понятие административная процедура определяется также, как установленный порядок деятельности органов публичного управления по рассмотрению и разрешению подведомственных административных дел, определяющий основания, стадии, формы, сроки и последовательность соответствующих действий См.: Агафонов С. И. Административные процедуры и их роль в обеспечении лицензионно — разрешительной системы органов внутренних дел // Современное право. 2007. № 4. С. 69. . По масштабам сферы деятельности выделяются внутриорганизационные административные процедуры, они регулируются ведомственными положениями, должностными инструкциями. И внешнеуправленческие административные процедуры, они регулируют административно — организационные отношения, в большинстве случаев регулируются подзаконными НПА См.: Конин В. Н. К вопросу о понятиях и видах административных процедур // Административное право и процесс. 2007. № 6. С. 9..
По функциональной принадлежности выделяются административные процедуры формирования органов исполнительной власти, принятия управленческих решений, по рассмотрению обращений граждан, административные в миграционной сфере Там же. С. 10..
Однако большая часть административных процедур регулируется административными регламентами См., например.: Административный регламент исполнения государственной функции по обеспечению установленного порядка деятельности судов: Утвержден приказом Минюста РФ от 27.12.2006 г. № 384 (в ред. от 08.07.2008) // Информационная система «Консультант Плюс»., постановлениями Правительства РФ, нормативными актами министерств и ведомств.
Согласно ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе» АЭ подвергаются НПА и проекты НПА. В том числе, проекты ФЗ, проекты указов Президента РФ, проекты постановлений Правительства РФ, разрабатываемых федеральными органами исполнительной власти Подпункт 1. Пункта 3. ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе» от 17.07.2009 г. № 172 — ФЗ.. На законодательном уровне административные процедуры также регулируются, однако такое регулирование носит рамочный характер, если рассматривать процедуру рассмотрения обращений граждан, урегулированную законом См.: О порядке рассмотрения обращений граждан: Федеральный закон от 02.05.2006 г. № 59 — ФЗ (ред. от 27.07.2010) // Информационная система «Консультант Плюс»..
Вынесение административных процедур в качестве предмета АЭ в теоретическом плане позволяет сузить этот предмет до подзаконных НПА и проектов таких НПА. Конечно административные процедуры, а именно их отсутствие или неопределенность, прямо способствуют коррупции. Но и сами законодательные акты содержат нормы, позволяющие позитивному проявлению коррупции. Выше рассматривалась позиция А.В. Шнитенкова о недопустимости одного из положений утратившей силу ст. 36 Закона «О милиции», позволявшей Милиции принимать технику и средства от организаций. Реализация этой нормы представляется не в форме административной процедуры, а в форме гражданского правового договора дарения. Исходя из этого, сведение предмета АЭ только к административным процедурам, представляется не совсем верным.
Необходимо рассматривать предмет АЭ с позиции общей теории судебной экспертизы, потому что сам термин экспертиза определяется как исследование, завершаемое вынесением заключения.
Поэтому представляется наиболее верным решением признать предмет АЭ, как устанавливаемые в ходе проведения экспертом сведения и факты, позволяющие сделать вывод о наличии либо отсутствии в НПА или его проекте коррупциогенных норм, то есть правовых норм, прямо способствующих проявлению коррупции. Эти сведения факты необходимо установить из анализа проекта НПА или НПА, на основе исследования с использованием методики проведения АЭ.
Объектом АЭ с позиции общей теории судебной экспертизы необходимо признать сам проект НПА или НПА, который исследует эксперт. То есть то, что непосредственно исследуется экспертом.
Признание в качестве предмета АЭ только административных процедур позволяет сузить предмет антикоррупционной экспертизы, сведя его к подзаконным НПА либо их проектам. Но коррупциогенные нормы могут содержаться в законах, которые устанавливают общие положения для регулирования определенного рода общественных отношений.
Елена Россинская: Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе
Аннотация к книге «Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе»
В книге рассмотрены теоретические и организационные основы судебной экспертизы, порядок назначения и производства экспертиз в гражданском, арбитражном, административном, уголовном процессах, производстве по делам об административных правонарушениях. Серьезное внимание уделено вопросам оценки и использования результатов экспертиз в судопроизводстве. В отношении каждого рода экспертиз указаны объекты и материалы, которые необходимо предоставить в распоряжение эксперта, и вопросы, подлежащие разрешению. Учтены изменения в законодательстве, произошедшие со времени выхода в свет предыдущего издания.
Для практикующих юристов, сотрудников хозяйствующих субъектов, индивидуальных предпринимателей, научных работников, студентов, аспирантов и преподавателей вузов, а также для широкого круга читателей, проявляющих интерес к судебным экспертизам.
4-е издание, переработанное и дополненное.
Мы пришлем письмо о полученном бонусе, как только кто-то воспользуется вашей рекомендацией. Проверить баланс всегда можно в «Личном пространстве»
Мы пришлем письмо о полученном бонусе, как только кто-то воспользуется вашей ссылкой. Проверить баланс всегда можно в «Личном пространстве»
Россинская, Елена Рафаиловна/
В Википедии нет статьи с таким названием.
Вы также можете создать такую страницу, помочь в этом может руководство для быстрого старта.
Россинская е р антикоррупционная экспертиза
Широта дискреционных полномочий. Коррупциогенный фактор «широта дискреционных полномочий» имеет следующие проявления:
отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения;
наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц).
Дискреционные полномочия предусматривают возможность государственных и муниципальных органов, их должностных лиц действовать по своему усмотрению в зависимости от обстоятельств, принимать самостоятельные решения по вопросам, отнесенным к их компетенции.
Сущность понятия «усмотрение» заключается в следующем :
усмотрение является устоявшимся методом государственного и муниципального управления, применяемым для разрешения вопросов, в отношении которых нет конкретного ответа в законодательстве, или для разрешения конфликтов между субъектами;
Подробнее см.: Корякин В.М. Коррупция в Вооруженных Силах: теория и практика противодействия. М., 2009. С. 66.
в усмотрении органов и их должностных лиц не должно быть неограниченного субъективизма. Оно должно быть обосновано данными науки управления и сдерживаться различными правовыми механизмами;
усмотрение органов и их должностных лиц не должно противоречить принципу законности, так как оно применяется на основании общих требований закона. В его содержание вкладываются целесообразность и законность. Это разумное творческое обеспечение законности;
усмотрение не допускается там, где установлена четкая правовая конкретность компетенции в деятельности органов и их должностных лиц;
злоупотребление отдельными органами и их должностными лицами усмотрением ведет к различным правонарушениям, в том числе коррупционного характера;
усмотрение органов и их должностных лиц в некоторых случаях является необходимым. Однако при решении большинства задач усмотрение органов и их должностных лиц должно быть сведено к минимуму.
Дискреционные полномочия — совокупность прав и обязанностей органов государственной власти и органов местного самоуправления, их должностных лиц, предоставляющих органу или должностному лицу возможность по своему усмотрению определить вид и содержание (полностью или частично) принимаемого решения (управленческого, юрисдикционного и т.д.) либо возможность выбора по своему усмотрению одного из нескольких вариантов решений, предусмотренных нормативным правовым актом.
Следует обратить внимание, что речь идет не об отсутствии дискреционных полномочий, а о необоснованно широком их перечне в нормативном правовом акте (или проекте).
Исполнительно-распорядительная деятельность невозможна без наличия свободного усмотрения субъектов правоприменения, реализующих собственную компетенцию или компетенцию органа исполнительной власти, органа местного самоуправления, коммерческой или некоммерческой организации. Их полномочия не всегда могут быть установлены предельно четко, и в зависимости от складывающихся условий в пределах, дозволенных законодательством, они руководствуются собственным усмотрением. Поэтому когда нормативный правовой акт (проект) предоставляет субъекту правоприменения несколько возможных вариантов решений (действий) без точного определения оснований для принятия одного из них, возникают условия для коррупционных проявлений (коррупционные риски).
Пример 2
Постановлением главы Юсьвинского муниципального района Пермского края от 15 декабря 2009 г. N 574 «Об утверждении Положения о системе оплаты труда работников муниципальных учреждений культуры, финансируемых из бюджета Юсьвинского муниципального района» было предусмотрено, что молодым специалистам в течение трех лет с момента окончания учебного заведения выплачивается стимулирующая выплата, которая может производиться как постоянно, так и единовременно. Однако Положением не было определено, при каких обстоятельствах выплата должна производиться единовременно, а при каких — постоянно. Прокурором Юсьвинского района было внесено требование об изменении нормативного правового акта, которое удовлетворено .
См.: Медякова Н.В. Коррупциогенный фактор «широта дискреционных полномочий» (сущность, содержание, способы выявления, проблемы и их решение) // Экспертиза нормативных правовых актов и их проектов на предмет коррупциогенности: содержание, значение, методика проведения: Сб. ст. / Под ред. О.С. Капинус и А.В. Кудашкина. С. 231.
Следует отличать наделение дискреционными полномочиями из-за несовершенства закона либо несовершенства юридической техники от «запрограммированных» дискреционных полномочий, которые допускаются законодателем «из лучших побуждений» , т.е. в целях реализации задач нормативно-правового регулирования той или иной сферы общественных отношений.
См.: Головщинский К.И. Коррупциогенность правовых норм / Под ред. Г.А. Сатарова, М.А. Краснова. М., 2001. С. 19.
Отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, а также наличие дублирующих полномочий органов и их должностных лиц (если они не выступают в качестве дефектов правотворчества) могут быть задуманы правотворцами с тем, чтобы максимально обеспечить гибкость и оперативность принятия управленческих решений. Однако это может способствовать детерминизации коррупционных проявлений в деятельности данных органов и лиц . Следовательно, необоснованно широкие пределы свободного усмотрения субъектов правоприменения должны быть ограничены.
См.: Колесов Р.А. Широта дискреционных полномочий и определение компетенции по формуле «вправе» как коррупциогенные факторы: теоретический анализ и практическое проявление // Экспертиза нормативных правовых актов и их проектов на предмет коррупциогенности: содержание, значение, методика проведения: Сб. ст. С. 216.
Например, в нормативном правовом акте (проекте) по возможности следует установить четкие критерии для применения санкций, существенно различающихся по степени тяжести; указать точно, какие варианты решений охватывает компетенция органа (должностного лица, руководителя коммерческой организации), каковы основания и условия принятия того или иного решения.
Как отмечается в информационном письме Генеральной прокуратуры РФ от 21 июня 2010 г. «О практике проведения органами прокуратуры антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов» , коррупциогенные факторы, связанные с необоснованно широким пределом усмотрения в связи с реализацией установленной компетенции должностных лиц, продолжают оставаться наиболее распространенными. Часто названные коррупциогенные факторы выявляются в соответствующих административных регламентах или иных аналогичных документах (например, положениях об отдельных видах деятельности) органов государственной власти субъектов РФ.
В указанном письме на основе обобщения практики органов прокуратуры даются методические рекомендации по организации и проведению органами прокуратуры антикоррупционной экспертизы. Письмо подписано первым заместителем Генерального прокурора РФ А.Э. Буксманом и направлено начальникам управлений Генеральной прокуратуры РФ в федеральных округах, прокурорам субъектов РФ и приравненным к ним прокурорам. Официально не опубликовано.
Пример 3
Приказом Государственной инспекции по охране, контролю и регулированию использования объектов животного мира и среды их обитания Пермского края от 30 декабря 2009 г. N СЭД-52-02-33-154 утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции осуществления государственного контроля (надзора) за соблюдением законодательства в области охраны, воспроизводства и использования объектов животного мира и среды их обитания на территории Пермского края, за исключением государственного контроля (надзора) за соблюдением законодательства в области охраны, воспроизводства и использования объектов животного мира и среды их обитания, находящихся на особо охраняемых природных территориях федерального значения.
Согласно п. 3.7.5 Административного регламента, если в результате проверки должностным лицом Инспекции выявлено, что объектам животного мира и среде их обитания причинен вред, гражданам, индивидуальным предпринимателям, юридическим лицам, виновным в причинении вреда, предлагается возместить его добровольно либо по решению суда или арбитражного суда. При этом ни сроки добровольного возмещения вреда, ни сроки обращения с соответствующим заявлением в суд (арбитражный суд), ни ответственные за взыскание вреда лица Административным регламентом не были определены.
В соответствии с п. 3.8.5 Административного регламента в случае «добровольной неуплаты штрафа» в тридцатидневный срок, предусмотренный КоАП РФ, постановление о наложении административного штрафа направляется для принудительного исполнения в территориальные подразделения Федеральной службы судебных приставов по Пермскому краю. Вместе с тем ни лицо, ответственное за направление материалов судебным приставам, ни срок их направления Административным регламентом также не были определены. В связи с отсутствием в Административном регламенте сроков, условий, оснований принятия решения (широта дискреционных полномочий) прокуратурой края было направлено требование об изменении нормативного правового акта, которое полностью удовлетворено .
См.: Медякова Н.В. Указ. соч. С. 230 — 231.
Коррупциогенный потенциал дискреционных полномочий проявляется в тех случаях, когда не определены сроки, условия и основания принятия решения. Под сроком принятия решения следует понимать определенный промежуток времени, в течение которого должно быть принято соответствующее управленческое решение, а также момент наступления, исполнения данного решения.
Условие принятия решения связано с каким-либо обстоятельством, от которого зависит его принятие. Основанием является причина, достаточный повод, оправдывающие что-нибудь . Их отсутствие может легитимировать длительное затягивание решения (или его отсутствие) какого-либо вопроса, затрагивающего права и законные интересы граждан и организаций. Неопределенность означает «точно не установленный, не вполне отчетливый, уклончивый» .
См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 397.
Там же. С. 349.
Неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения по сути ничем не отличается от полного их отсутствия. Выступая своеобразным легальным прикрытием, такие формулировки являются питательной средой для всевозможных коррупционных проявлений, основанных на широких пределах усмотрения органов и их должностных лиц .
См.: Колесов Р.А. Указ. соч. С. 217.
Пример 4
В Постановлении администрации Брянской области от 13 июля 2007 г. N 549 утвержден Порядок предоставления субсидий участникам подпрограммы «Развитие ипотечного кредитования в жилищном строительстве области» областной целевой программы «Жилище» на 2007 — 2010 годы. В п. 2.10 Порядка не определены конкретные условия и основания принятия областной комиссией по предоставлению субсидий решений о дальнейшем предоставлении субсидий участникам подпрограммы в случаях прекращения участником трудовых отношений с бюджетным учреждением, при просрочке участником исполнения обязательств по внесению ежемесячного платежа.
Пример 5
Решением Совета депутатов городского округа Саранск от 19 января 1999 г. N 276 утверждено Положение об управлении муниципальной собственностью городского округа Саранск. Положением определено, что решение о безвозмездной передаче (дарении) объектов муниципальной собственности, приобретенных муниципальными учреждениями за счет средств, выделенных им по смете, а также за счет средств от предпринимательской или иной приносящей доход деятельности, принимается руководителем учреждения с письменного согласия главы администрации. Применение данного правового акта создает возможность бесконтрольного использования бюджетных средств для приобретения подарков, произвольного выделения их по усмотрению должностных лиц администрации, произвольного и бесконтрольного отчуждения объектов муниципальной собственности по субъективному усмотрению должностных лиц .
Здесь и далее приводятся примеры выявленных в 2008 — 2010 гг. органами прокуратуры коррупциогенных факторов, содержащихся в нормативных правовых актах федеральных органов исполнительной власти, органов власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, содержащихся в справках о результатах проверок исполнения законодательства о противодействии коррупции, проведенных Управлением по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции Генеральной прокуратуры РФ или представленных в указанное Управление прокурорами субъектов РФ.
Пример 6
Приказом Минсельхоза России, Минфина России, Минэкономразвития России, Минпромэнерго России от 7 июня 2005 г. N 103/69н/119/113 «О Федеральной и территориальной комиссиях по финансовому оздоровлению сельскохозяйственных товаропроизводителей» утверждено Положение о территориальной комиссии по финансовому оздоровлению сельскохозяйственных товаропроизводителей. Пунктом 7 Положения установлено, что заседания территориальной комиссии проводятся по мере необходимости. Отсутствие установленной периодичности проведения заседаний комиссии или критериев определения необходимости проведения указанного заседания может повлечь нарушение прав сельскохозяйственных производителей на получение государственной поддержки.
Наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) также свидетельствует о наличии в нормативном правовом акте (проекте) коррупциогенного фактора, позволяющего принимать решения, находящиеся в компетенции иных органов или должностных лиц, а также приводит к «размыванию» ответственности, к невозможности установить виновного в бездействии.
Дублировать (в одном из значений) — выполнять что-нибудь сходное, одинаковое, параллельно с другим (см.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 156).
В управленческих процессах дублирование полномочий органов и их должностных лиц рассматривается, как правило, как негативное обстоятельство , которое устраняется посредством нормативно-правового регулирования .
См., например: Демидов М.В. Место и роль контрольно-счетных органов в системе государственного финансового контроля России // Конституционное и муниципальное право. 2010. N 1.
См., например: Указ Президента РФ от 23 июля 2003 г. N 824 «О мерах по проведению административной реформы в 2003 — 2004 годах», которым в качестве одного из приоритетных направлений административной реформы определено исключение дублирования функций и полномочий федеральных органов исполнительной власти.
Дублирование полномочий имеет место тогда, когда в нормативном правовом акте (проекте) закреплено: дублирование только прав; дублирование только обязанностей; дублирование и прав, и обязанностей в совокупности.
Во всех случаях дублирование в равной степени может приводить к коррупционным проявлениям .
См.: Колесов Р.А. Указ. соч. С. 217.
Пример 7
В п. 2.1 Положения о Службе государственного строительного надзора Ивановской области, утвержденного Постановлением правительства Ивановской области от 15 марта 2006 г. N 36-п, установлено, что «основными задачами Службы в установленной сфере деятельности является осуществление государственного строительного надзора: а) при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства; б) при капитальном ремонте объектов капитального строительства, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, проектная документация которых подлежит государственной экспертизе в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации либо проектная документация таких объектов является типовой проектной документацией или ее модификацией». Данная норма противоречит положениям ст. 54 ГсК РФ, поскольку положение распространяет сферу государственного строительного надзора службы на все без исключения объекты капитального строительства, без учета установленных данной статьей Кодекса ограничений для органов исполнительной власти субъектов РФ, осуществляющих государственный строительный надзор в части поднадзорных объектов. В данном случае имеет место дублирование полномочий федеральных органов исполнительной власти без их четкого разграничения.
Пример 8
Коррупциогенный фактор выявлен прокуратурой края в Административном регламенте Министерства природных ресурсов Пермского края по исполнению государственной функции предоставления лицензий на пользование недрами по общераспространенным полезным ископаемым, утвержденном Приказом Министерства природных ресурсов Пермского края от 17 июня 2010 г. N СЭД-30-01-03-190.
В соответствии с п. 3.2.1.2 Административного регламента начальник уполномоченного отдела осуществляет прием соответствующей заявки на получение лицензии, проводит проверку комплектности представленных документов, после чего передает заявку специалисту. Специалист, в свою очередь, (в соответствии с п. 3.2.2.2 Административного регламента) вновь проверяет состав представленных документов. Таким образом, начальник отдела и специалист отдела дублируют функции друг друга при осуществлении своих полномочий. Это позволяет начальнику отдела не исполнять в полном объеме возложенные на него обязанности, ссылаясь на компетенцию своего подчиненного, а подчиненному — ссылаться на компетенцию начальника, что создает положение неопределенности для заявителя. В подобной ситуации сразу два должностных лица могут принимать или не принимать решение, т.е. оба они наделены «широтой дискреционных полномочий». Прокуратурой края внесено требование об изменении указанного Административного регламента .
См.: Медякова Н.В. Указ. соч. С. 233 — 234.
Наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) может быть выявлено как при анализе алгоритма действий, содержащегося в нормативном правовом акте, так и при сопоставлении этого акта с другими. Наиболее сложным представляется выявление данного коррупциогенного фактора, если дублирование полномочий носит разноуровневый характер. Такое выявление возможно лишь при условии хорошего знания федерального законодательства, законодательства субъекта РФ и муниципального нормативно-правового регулирования. Так, на муниципальном уровне распространено незаконное возложение на некоторые органы контрольных и надзорных полномочий, а также разрешительных функций, что приводит к фактическому дублированию деятельности различных контрольно-надзорных органов.
Анализ практики выявления коррупциогенного фактора «широта дискреционных полномочий» свидетельствует о его корреляции с родственными коррупциогенными факторами, такими как «отсутствие (неполнота) административных процедур», «определение компетенции по формуле «вправе» и «принятие нормативного правового акта за пределами компетенции». Каждый из перечисленных факторов устанавливает для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил. Нередко эти факторы образуют систему, дополняя друг друга в одной и той же норме, а в ряде случаев они образуют «идеальную совокупность», например принятие акта за пределами компетенции и дублирование полномочий. Поэтому отграничить «широту дискреционных полномочий» от других коррупциогенных факторов бывает затруднительно .
См.: Медякова Н.В. Указ. соч. С. 234 — 235.
Вопросы, которые необходимо разрешить эксперту в ходе антикоррупционной экспертизы, следующие:
1. На каких правовых нормах основана дискреция (конкретных нормативных правовых актов более высокой юридической силы), т.е. носят ли они легитимный характер?
2. Являются ли дискреционные полномочия необходимыми в данном нормативном правовом акте в случае отсутствия легитимного основания:
предоставлены ли дискреционные полномочия с целью максимального учета особенностей регулируемых общественных отношений?
можно ли обойтись без использования в нормативном правовом акте дискреционных полномочий при условии, что это не приведет к снижению эффективности правоприменительной деятельности?
соответствует ли объем предоставленных дискреционных полномочий характеру общественных отношений, в рамках которых они реализуются, и статусу органа (должностного лица), реализующего данные полномочия?
3. Обеспечено ли надлежащее юридико-техническое качество закрепления дискреционных полномочий:
можно ли сделать однозначный вывод о наличии у органа (должностного лица) дискреционных полномочий?
не являются ли дискреционные полномочия подразумеваемыми (скрытыми)?
позволяет ли исследуемый нормативный правовой акт определить объем (круг) дискреционных полномочий?
4. Какие негативные правовые последствия могут возникнуть при злоупотреблении дискреционными полномочиями:
не сделает ли это невозможной или существенно затруднит реализацию субъективных прав граждан и организаций?
не приведет ли это к возможности произвольного толкования должностным лицом порядка реализации своих властных полномочий?
не приведет ли это к затягиванию процедуры принятия законного решения?
не приведет ли это к возникновению у граждан и организаций дополнительных правовых или организационных обременений различных степени и объема?
Определение компетенции по формуле «вправе». Коррупциогенный фактор «определение компетенции по формуле «вправе» означает диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций.
Компетенция — совокупность установленных нормативным правовым актом задач, функций, прав и обязанностей (полномочий) государственных органов, должностных лиц, общественных организаций, коммерческих и некоммерческих организаций.
Для органа власти (их должностных лиц, органов управления и руководителей коммерческой и иных организаций) право и обязанность образуют полномочие, они связаны неразрывно, это должно находить нормативное закрепление в нормативном правовом акте. Именно через единство права и обязанности органа власти понимается компетенция в теории административного права. Однако разделение прав и обязанностей в нормативных формулах создает неоправданную иллюзию того, что в определенных случаях можно использовать полномочие как право (т.е. не осуществлять его или осуществлять, но при определенных условиях). Такое право приобретает качество возможности, которая не носит обязательного характера, т.е. на законных основаниях должностное лицо может применять избирательный подход при реализации своих полномочий.
Как указано в Памятке эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательных актов относительно коррупциогенного фактора «определение компетенции по формуле «вправе», многие законодательные акты определяют компетенцию государственного органа (должностного лица) при помощи формулировок «вправе», «может». Это относится к любым видам полномочий: регистрационным, разрешительным, контрольным, юрисдикционным (может контролировать, может привлечь к ответственности, может выдать лицензию) и даже нормотворческим. Порядок и условия исполнения полномочий детализируются в нормативных актах. Разделение прав и обязанностей в нормативных формулах создает иллюзию того, что в определенных случаях можно использовать полномочие как право (т.е. не осуществлять его). Это не означает, что у государственного органа (государственного служащего, должностного лица) вообще не может быть прав, которые использовались бы по усмотрению. Но эти права приобретают характер исключения и находятся в строгой зависимости от определенных законодательно установленных условий (например, право задержания подозреваемого в совершении преступления).
См.: Краснов М.А. и др. Указ. соч.
При оценке нормативного правового акта необходимо следить за тем, чтобы фиксация полномочий органа («может» и «должен») не подменялась перечнем его прав («может», «вправе» и т.п., но не должен). В результате этого исполнение обязанностей субъектом правоприменения становится произвольным, а при наличии корыстной или иной личной заинтересованности может привести к коррупционным проявлениям.
Следовательно, в нормативном правовом акте недопустима подмена терминов, обозначающих одновременно возможность и обязательность действий субъекта правоприменения («осуществляет», «рассматривает», «принимает» и т.п.), терминами, отражающими одну лишь возможность решения или действия («может», «вправе» и т.д.).
Диспозитивное установление возможности совершения органами и их должностными лицами действий в отношении граждан и организаций означает, что указанные органы и лица имеют нормативно установленное право совершать определенные действия или не совершать их по своему собственному выбору в отношении данных лиц и организаций. При этом критерии такого выбора могут быть нормативно закреплены, а могут и не существовать. В последнем случае коррупционноемкость (опасность возникновения коррупционных злоупотреблений) диспозитивно установленной возможности совершения органами и их должностными лицами соответствующих действий гораздо выше, чем в тех ситуациях, когда эти критерии сформулированы (особенно исчерпывающе) в правовом акте .
Критерий — основание, условие, мерило оценки чего-либо, признак для суждения.
См.: Колесов Р.А. Указ. соч. С. 223.
Как справедливо отмечает Ю.Г. Арзамасов, «при определенных условиях, перечисленных в диспозиции, разработчики проектов нормативных правовых актов вполне могут применять термин «вправе», но только когда в акте перечисляются условия, при наличии которых следует использовать данный термин» .
Арзамасов Ю.Г. Антикоррупционная экспертиза как составная часть общей мониторинговой экспертизы нормативных правовых актов: правовая основа; анализ коррупциогенных факторов; пути совершенствования методики // Экспертиза нормативных правовых актов и их проектов на предмет коррупциогенности: содержание, значение, методика проведения: Сб. ст. / Под общ. ред. О.С. Капинус и А.В. Кудашкина. С. 16.
Таким образом, диспозитивность установления компетенции по формуле «вправе» означает, что реализация компетенции по формуле «вправе» возможна только при наличии механизма его реализации, исключающего вариативность поведения (принятия решения) или допускающего такую вариативность в строгом соответствии с определенными условиями: компетенция по формуле «вправе» должна носить характер исключения и находиться в строгой зависимости от определенных, законодательно установленных условий (например, право задержания лица, подозреваемого в совершении преступления). В противном случае действия (бездействие), основанные на диспозитивном установлении возможности их совершения, могут быть продиктованы корыстной заинтересованностью, прикрытой ширмой законности их осуществления .
См.: Колесов Р.А. Указ соч. С. 223.
Наряду с этим в нормативном правовом акте должна быть установлена четкая связь между зафиксированными в нем субъективными правами гражданина, правами юридического лица и соответствующими обязанностями государственного, муниципального органа, что позволит исключить отказ в реализации их прав под предлогом отсутствия законных полномочий.
Пример 9
Постановлением мэра Карачаевского городского округа от 11 февраля 2009 г. N 161 утверждено Положение о единой комиссии по размещению заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд Карачаевского городского округа, в котором согласно п. 6.2.1 в нарушение федерального законодательства комиссии предоставлено право отстранения участника размещения заказа от участия в торгах на любом этапе их проведения.
Пример 10
Постановлением администрации г. Сельцо Брянской области от 27 октября 2009 г. N 56 утвержден Порядок выплаты товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом либо собственником помещений в многоквартирном доме средств на долевое финансирование капитального ремонта многоквартирного дома. В п. 6 Порядка предусмотрено право предоставления органами местного самоуправления рассрочки выплаты средств на долевое финансирование капитального ремонта многоквартирного дома, однако не установлены условия и порядок предоставления такой рассрочки, что дает необоснованно широкие пределы усмотрения для должностных лиц правоприменения в связи с реализацией компетенции.
Пример 11
Постановлением правительства Нижегородской области от 26 октября 2009 г. N 768 утвержден Административный регламент региональной службы по тарифам Нижегородской области по исполнению государственной функции «Установление для территориальных сетевых организаций платы за технологическое присоединение и (или) стандартизированных тарифных ставок, определяющих величину этой платы».
В п. 2.2.4 Административного регламента предусмотрено, что служба вправе отказать в открытии дела об установлении платы за технологическое присоединение при отсутствии каких-либо документов или их части, предусмотренных п. 2.1.1 Административного регламента, о чем направляет территориальной сетевой организации извещение об отказе в открытии дела с указанием причины отказа.
Согласно же п. 2.2.6 этого Административного регламента в случае, если представленные документы не соответствуют требованиям, установленным действующим законодательством и настоящим Административным регламентом, служба вправе возвратить территориальной сетевой организации документы на доработку с письменным указанием оснований, по которым они возвращаются.
Нередко «широта дискреционных полномочий» и «определение компетенции по формуле «вправе» выявляются в нормативных правовых актах в комплексе: эти коррупциогенные факторы дополняют друг друга, образуя коррупциогенную систему .
См.: Медякова Н. Указ. соч. С. 232.
Основной проблемой, затрудняющей выявление такого коррупциогенного фактора, как широта дискреционных полномочий, являются недостаточно четкие критерии для его определения, условность большинства критериев. При обнаружении определенных недостатков в нормативных правовых актах, способствующих коррупционным проявлениям, часто возникает вопрос: к какому именно коррупциогенному фактору, предусмотренному Методикой проведения антикоррупционной экспертизы, их следует отнести? Так, фактор «широта дискреционных полномочий», как правило, отождествляется с таким коррупциогенным фактором, как «определение компетенции по формуле «вправе» (диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций — п. «б» ст. 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы). На наш взгляд, определение компетенции по формуле «вправе» является частным случаем, одним из возможных вариантов проявления широты дискреционных полномочий. Таким образом, при наличии в нормативном правовом акте или его проекте коррупциогенного фактора, имеющего одновременно признаки и широты дискреционных полномочий, и определения компетенции по формуле «вправе«, его следует относить к последнему как к более узкому фактору .
См.: Илий С.К. Коррупциогенный фактор «широта дискреционных полномочий»: сущность, содержание, способы выявления, проблемы и их решение // Экспертиза нормативных правовых актов и их проектов на предмет коррупциогенности: содержание, значение, методика проведения: Сб. ст. / Под ред. О.С. Капинус и А.В. Кудашкина. С. 193.
Вопросы, которые необходимо разрешить эксперту в ходе антикоррупционной экспертизы, следующие.
1. Насколько привязаны функции государственного (муниципального) органа или должностного лица по реализации компетенции по формуле «вправе» к обязанностям, а не к правам, т.е. с правами должны корреспондировать конкретные обязанности?
2. Есть ли в нормативном правовом акте конкретные обязанности государственного или муниципального органа (должностного лица) по отправлению своих функций?
3. Есть ли в нормативном правовом акте конкретный алгоритм реализации полномочий по формуле «вправе»?
4. Какие негативные правовые последствия могут наступить при реализации коррупциогенного фактора (например, возможность склонения заявителя к даче взятки и др.)?